引言

往期文章聊了非法集资刑事案件中追缴和退赔的相关法律规定，以及非法集资行为人是否对其行为造成的全部损失承担连带赔偿责任。“法律昕说”本期文章继续聊聊追缴和退赔的那些事儿。

正文

03 参与非法集资活动但不作为犯罪处理的人员是否应退缴违法所得？

对于参与非法集资活动，但不作为犯罪处理或者尚不构成犯罪的其他人员，是否追缴违法所得，实践中做法不一。第一种观点认为，违法所得依据犯罪认定，不构成犯罪不宜追缴或难以处置；第二种观点认为，刑事责任是对涉案行为达到一定情节和数额时的定性，不追究某人的刑事责任，不意味着其所得合法有据，应予以追缴；第三种观点认为，从单位犯罪出发，由于涉案单位集资所得违法，其分配给各人的性质仍属非法，无论各人是否承担刑责，其违法所得均应予以追缴。

上海市静安区人民检察院的周子简检察官等在文章[1]中提出，由于非法集资作为法定犯的一种，无论是否刑事获罪，在行政上首先已属不法，而没收违法所得就属于行政处罚的范畴。据此，不追究刑事责任并不影响依法追缴全部违法所得。实践中，对于这类人员的追缴款项，可由公安机关或处置非法集资牵头机构从侦查伊始就设立公共账户，最终一并移送法院按比例发还集资参与人。

笔者认为，即使不构成刑事犯罪，由于非法集资是行政违法行为，因此相关部门也可以责令非法集资人和非法集资协助人清退集资资金并且追缴全部违法所得。相关法律依据是国务院《防范和处置非法集资条例》第二十四条和第二十五条。（详见文末“法条速递”）如果相关人员不配合调查，或者拒不退缴违法所得，可能会面临行政处罚。相关法律依据是《防范和处置非法集资条例》第三十条、第三十一条、第三十六条。

由上述分析也可以看出，朝阳警方通过中植系旗下财富公司给其员工发短信，要求员工退缴违法所得，并不等同之后就要追究收到短信的人员的刑事责任。因为不管相关人员是否成立犯罪，非法集资作为一种行政违法行为，没收违法所得是行政处罚的应有之意。

04 在行为人本人投资的情况下，投资金额是否从违法所得中扣除？

实践中，普遍存在行为人本人也将大量的资金投入到平台中，那么己投入的资金是否能从违法所得的退赔金额？例如一名业务员，在非法集资公司一年的底薪加提成收入是 50 万元，自己投资未收回的金额是 20万元，则该名业务员退缴的违法所得金额是 50 万元还是 30 万元？实践中对该问题存在争议。

北京市朝阳区人民法院的付想兵法官和刘杰法官助理在文章[2]中认为，行为人投入的资金金额在其退缴的违法所得中不予扣除，一方面本人投入的资金不计算在本人的犯罪金额中，另一方面，如将其未收回的资金在退缴的违法所得中扣除，就等同于对行为人损失的先行赔偿，对于其他集资参与人不利。重庆市渝中区人民检察院的范志飞检察官在其文章中也持相同观点。[3]

05 如何区分公司打款是违法所得还是返利、本金？

在办理非法集资类案件时，笔者团队注意到，行为人经常辩解公司给其账户的打款不仅包括其工资、提成，还包括其本人投资的返利或者返本金。例如，银行账户明细等客观书证证明，非法集资公司给行为人账户打款60万元，行为人辩解 50万是其工资加提成，10万元是其个人投资的返利，那么该行为人退缴的违法所得是60万元还是50万元？

对此，付想兵法官和刘杰法官助理认为，当存在行为人违法所得与其个人投资返利或者返本金金额混同的可能时，应当综合全案的证据来判定哪一部分确实是返利或者返本金，不能仅依靠行为人的辩解。如能认定某一部分确实是投资返利或者返本金的金额，应在追缴其违法所得时予以扣除；如在案证据无法区分行为人获得公司打款的性质或者行为人自己供述有拿现金的情况，应当以最高金额作为行为人的违法所得，予以追缴。

06 参与实施非法集资案件所取得的工资是否应予以追缴？

对此，有判例持肯定态度，如在(2018)浙01刑终413号判决[4]中，法院认为：“因认定上诉人韩洁清本案行为构成犯罪，因此，其参与实施本案犯罪所获得的报酬依法应认定系犯罪所得，理应依法予以追缴。故上诉人韩洁清提出原判追缴其工资没有法律依据，不应追缴的上诉理由不能成立，本院不予采信。”

周子简检察官等也赞成追缴工资,认为尽管工资名义上对应的是劳务所得，但由于其单位及本人从事的是非法集资犯罪，所得收入不因分配名目不同而产生性质差异。同时，普通业务员的责任追究依据的是其对非法集资行为的参与程度，也不会因为追缴了“工资”而导致把本不应追究刑事责任的其他劳务人员（如财务、司机等）也予以打击。因此，本着应追尽追的原则，应当将“工资”列入追缴和退赔范围。当然，依法追缴的违法所得和全部犯罪嫌疑人、被告人赔偿资金的总和，不应超过全部集资参与人未收回的本金金额。

此外，因实施犯罪所获得的期权收益也应当予以追缴，相关案例如(2021)浙01刑终68号裁定[5]等。

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法条速递

国务院《防范和处置非法集资条例》

第二十四条 根据处置非法集资的需要，处置非法集资牵头部门可以采取下列措施：

（二）责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金；

第二十五条 非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。

任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。

因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。

第三十条　对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十一条　对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十六条　与被调查事件有关的单位和个人不配合调查，拒绝提供相关文件、资料、电子数据等或者提供虚假文件、资料、电子数据等的，由处置非法集资牵头部门责令改正，给予警告，处5万元以上50万元以下的罚款。

阻碍调查人员依法执行职务，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

参考资料

[1] 周子简、王冠、蒋洁、谭骁、蒋凡：《追赃挽损在防范化解金融风险中的作用与途径：以上海地区检察工作实践为视角》，载《犯罪研究》2021年第3期。

[2] 付想兵、刘杰：《非法集资犯罪数额认定规则》，载《江西警察学院学报》2021年第3期。

[3] 范志飞:《非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析》,载《广西政法管理干部学院学报》2023年第3期。

[4] 浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01刑终413号裁定书|施云舟、韩洁清非法吸收公众存款案

[5] 浙江省杭州市中级人民法院(2021)浙01刑终68号裁定书|胡某非法吸收公众存款案

法律昕说

作者：李昕霞律师，中国人民大学刑法学博士，北京恒都律师事务所律师。以专业立身，专注于刑事业务、民商事经济纠纷处理。

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